«Samlet sett mener lagmannsretten at system- og formålsbetraktningene og de reelle hensynene retten her har pekt på, med tyngde taler for at løsningen Fredrikstad kommune har valgt bør aksepteres», heter det i dommen fra Borgarting Lagmannsrett.
PBL-advokat Einar Brunes er overrasket over kjennelsen.
– Lovgiver har forutsatt at det skal være økonomisk likebehandling av kommunale og private barnehager. Dette prinsippet er fastsatt både i barnehageloven og forskriften om beregning av tilskudd, samt klart og tydelig uttalt i forarbeidene. Dommen fra Borgarting Lagmannsrett gir norske kommuner rett til å organisere seg bort fra likebehandlingsprinsippet. Det har neppe vært lovgivers intensjon, og PBL vil på den bakgrunn vurdere hvordan saken skal følges opp videre, sier Einar Brunes.
Misforhold mellom kostnader og barn
PBL har gjennom to runder i rettssystemet ført saken for 19 medlemsbarnehager i Fredrikstad.
PBL og barnehagene mente det for årene 2014 og 2015 har vært et misforhold mellom kostnadene Fredrikstad kommune har oppgitt for egne ordinære barnehager og det antall barn som har inngått i beregningsgrunnlaget.
Ettersom private barnehager får tilskudd per barn basert på gjennomsnittlige kostnader per barn i tilsvarende kommunale barnehager i hjemkommunen, er det viktig at både kostnadene og antallet barn som inngår i beregningsgrunnlaget, er riktig.
Fredrikstad kommune har drevet fire spesialavdelinger forbeholdt barn med særlig behov for tilrettelagt tilbud. Barna på disse avdelingene inngår i beregningsgrunnlaget for hvor mange barn kommunen har i sine egne barnehager, mens kostnadene knyttet til ansatte i spesialavdelingene er trukket ut av beregningsgrunnlaget.
«Skaper en viss skjevhet»
Da saken var oppe i Fredrikstad tingrett høsten 2019, fikk PBL og barnehagene ikke medhold. Ankesaken var oppe i Borgarting lagmannsrett i juni i år.
I dommen, som ble kunngjort mandag 31. august, heter det blant annet:
«Lagmannsretten er enig med de ankende partene i at det skaper en viss skjevhet i grunnlaget for tilskuddsberegningen at spesialavdelingene ved de tre aktuelle kommunale barnehagene i det alt vesentlige ble bemannet med personale der lønnsutgiftene etter forskriften ikke er å regne som kostnader til ordinær drift. Det er på det rene at de aktuelle spesialavdelingene ikke ville ha vært bemannet forsvarlig og i henhold til den gjeldende pedagognormen dersom de bare hadde vært bemannet med personellet hvis lønn ble tatt med ved tilskuddsberegningen.»
Mener kommunen ikke har ført feil
Likevel konkluderer retten med at Fredrikstad har hatt rett til både å telle barna i spesialavdelingene – og også holde personalkostnadene fra disse avdelingene utenfor, i tilskuddsberegningen.
Retten peker på at praksisen gir en skjevhet i grunnlaget for tilskuddsberegning, men mener prinsippet om økonomisk likebehandling ivaretas på et overordnet nivå av forskriftens regler.
«På denne bakgrunn mener lagmannsretten at terskelen for å sette til side en kostnadsberegning som er foretatt i samsvar med reglene i forskriften § 3 og 4, ikke bør være for lav. Etter lagmannsrettens oppfatning bør en også være tilbakeholden med å pålegge kommunen å velge de alternative løsningene de ankende partene har skissert, der man trekker ut enkelte barn eller avdelinger fra tilskuddsberegningen, når slike løsninger ikke har støtte i ordlyden i forskriften.»
PBL: Enten riktig eller feil
Advokat Einar Brunes i PBL påpeker at reell økonomisk likebehandling skal innebære at like tilfeller behandles likt.
– Lagmannsretten mener regelverket ivaretar hensynet til økonomisk likebehandling på overordnet nivå ved tilskuddsberegningen. PBL mener på sin side regelverket må forstås slik at kommuner har en rettslig forpliktelse til å sikre en reell økonomisk likebehandling ved den enkelte tilskuddsberegningen. PBL er videre uenig med lagmannsretten når den legger til grunn at domstolene har en terskel for å sette til side en tilskuddsberegning. Enten er beregningen i samsvar med regelverket, eller så er den uriktig, sier Brunes.
Han viser også til hvordan organiseringen i kommunale barnehager rent praktisk vil kunne gi store forskjeller i tilskuddene til private barnehager.
– Borgarting lagmannsrett mener Fredrikstad kommunes løsning er den rettstekniske enkleste og legger vekt på dette. Imidlertid, dersom Fredrikstad kommune hadde plassert barna på disse avdelingene i en egen barnehage, er partene enige om at både barn og kostnader skulle vært holdt utenfor. PBL har derfor vanskelig med å se hvorfor det da er rettsteknisk enklere å ha en annen løsning dersom barna plasseres i en egen avdeling.
Prinsipiell sak
Han konkluderer med det problematiske i at regelforståelsen til lagmannsretten gir norske kommuner rett til å organisere barnehagevirksomheten slik at tilskuddene til private barnehager beregnes ut fra en lavere sum enn det som er kommunens reelle kostnader i barnehagedriften.
– Saken er prinsipiell og vanskelig å akseptere fordi dette åpenbart ikke samsvarer med lovgivers forutsetning om økonomisk likebehandling, sier advokat Einar Brunes i PBL.
Barnehagene: Ikke forutsigbart
Daglig leder Mette Bakken i Samvirkebarnehagene SA fikk dommen mandag. Hun er i likhet med PBL overrasket over lagmannsrettens kjennelse.
Hun er tirsdag formiddag ikke kjent med hvordan de andre ankende barnehagene stiller seg til lagmannsrettens dom, men snakker inntil videre på vegne av Samvirkebarnehagenes seks barnehager.
– Det viktigste for oss er ikke at vi burde hatt høyere tilskudd, men at tilskuddsberegningen skal være riktig, forutsigbar og etterprøvbar. Det mener vi denne dommen ikke bidrar til. Nå må vi sette oss inn i detaljene og i samråd med PBL vurdere hva som skal skje videre, sier Mette Bakken.